INIDONEIDADE FISCAL – AUTOS DE INFRAÇÕES por crédito indevido do ICMS originário de notas fiscais emitidas por empresa considerada INIDÔNEA pelo Fisco
As empresas devem mudar a postura quanto ao risco relacionado a documento fiscal inidôneo, todo mês, milhares de empresas, de todos os segmentos, fecham suas portas e encerram as atividades, deixando dívidas com fornecedores, funcionários e com o Fisco.
No Brasil a NF-e fria, também denominada documento fiscal inidôneo ou inábil, é um dos maiores focos de sonegação de tributos e o prejuízo causado à sociedade é imensurável, se usarmos como parâmetro o estado de São Paulo, tido como o mais competitivo da federação, conforme Ranking de Competitividade dos Estados/2016, a análise, ainda que parcial, das informações disponibilizadas em 2014 pela Secretaria da Fazenda – SEFAZ-SP, na página: Consulta de Acórdãos do Tribunal de Impostos e Taxas – demonstra que é de 25% a média dos autos de infração lavrados pelo fisco paulista relacionados com créditos inidôneos de ICMS oriundos desta documentação fiscal irregular.
As empresas devem mudar a postura quanto ao risco relacionado a documento fiscal inidôneo e o motivo principal, em especial no Estado de São Paulo, é que devido à crise econômica da última década, todo mês, milhares de empresas, de todos os segmentos, fecham suas portas e encerram as atividades, deixando dívidas com fornecedores, funcionários e com o Fisco.
Sem recursos, fecham, inclusive, sem adotar as providências formais de baixar a empresa nas repartições legais competentes e quando o Fisco, por qualquer motivo, necessita se comunicar com essa empresa, não a localiza, menos ainda os seus proprietários e nesse caso, por força do artigo 30 do RICMS-SP, a inscrição estadual desta empresa será considerada nula, desde a da data de sua concessão, e suas notas fiscais de saídas, INIDÔNEAS, e o resultado disso será que todas as empresas que adquiriram mercadorias destas empresas consideradas nulas possivelmente receberão AUTOS DE INFRAÇÕES por crédito indevido do ICMS originário de notas fiscais emitidas por empresa considerada INIDÔNEA pelo Fisco.
Isso é fato e o pior é que no Estado de São Paulo a aplicação de penalidade na hipótese de crédito indevido pode retroagir em até 6 anos, ou seja, o Fisco tem esse prazo para lavrar o AUTO DE INFRAÇÃO a contar do crédito considerado indevido lançado na escrituração fiscal EFD-ICMS/IPI.
A NF-e fria produz outras vítimas além do estado, da sociedade, são os contribuintes de boa-fé, por exemplo, aqueles destinatários de mercadorias cujos fornecedores não se encontravam em situação de inidoneidade por ocasião da realização das operações mercantis e que receberam efetivamente sua mercadoria, procedendo aos registros fiscais pertinentes, os quais são autuados rotineiramente pelo fisco estadual por créditos inidôneos de ICMS, como comentamos no parágrafo inicial, sendo tratados como se fizessem parte de conluio para veiculação de notas frias.
Tais contribuintes deveriam merecer maior atenção e estudo a fim de não se cometer injustiça, pois a Súmula nº 509 do STJ é cristalina ao estabelecer ser “lícito ao comerciante de boa-fé” creditar-se do ICMS resultante de Nota Fiscal que foi posteriormente declarada inidônea e quando ficar demonstrado a autenticidade da “compra e venda”. No estado de SP, o artigo 42-A da Portaria CAT 95/06, além de decisões do Tribunal de Impostos e Taxas-TIT, ratifica a orientação do judiciário sobre a necessidade da busca da veracidade da compra e venda.
No estado de SP, regra geral, o fisco autua a NF-e fria da seguinte forma: quando constatada sua existência, mas sem a entrada da mercadoria, a penalidade é na letra “a” , do inciso II do artigo 527 do RICMS, com multa de 50% do valor do documento, mais o imposto, porém se for constatada a nota fria com a entrada da mercadoria, a penalidade é a letra “c”, do inciso II, do artigo 527 do RICMS com multa de 35% do valor indicado no documento, mais o imposto e nos casos em que se constata a NF-e fria, com a entrada da mercadoria, mas o contribuinte não efetuou o crédito, por ausência de outro dispositivo legal, a penalidade imposta é a desclassificação da nota fiscal, com aplicação da letra “a” do inciso III do art. 527 do RICMS relativa à multa de 50% do valor da operação. Neste último caso existe uma incoerência do RICMS/SP na dosimetria da pena, pois se o contribuinte não se creditou e não causou prejuízo ao Erário Público como pode a multa ser de 50%, ou seja, ser superior ao caso daquele que se creditou do ICMS, que é de 35%?
No estado de SP, regra geral, o fisco autua a NF-e fria da seguinte forma:
– quando constatada sua existência, mas sem a entrada da mercadoria, a penalidade é na letra “a” , do inciso II do artigo 527 do RICMS, com multa de 50% do valor do documento, mais o imposto,
– porém se for constatada a nota fria com a entrada da mercadoria, a penalidade é a letra “c”, do inciso II, do artigo 527 do RICMS com multa de 35% do valor indicado no documento, mais o imposto e
– nos casos em que se constata a NF-e fria, com a entrada da mercadoria, mas o contribuinte não efetuou o crédito, por ausência de outro dispositivo legal, a penalidade imposta é a desclassificação da nota fiscal, com aplicação da letra “a” do inciso III do art. 527 do RICMS relativa à multa de 50% do valor da operação.
Neste último caso existe uma incoerência do RICMS/SP na dosimetria da pena, pois se o contribuinte não se creditou e não causou prejuízo ao Erário Público como pode a multa ser de 50%, ou seja, ser superior ao caso daquele que se creditou do ICMS, que é de 35%?
Nota fiscal fria com entrada ou sem entrada de mercadoria é uma situação delicada porque a concessão de autorização para emissão da NF-e pelo fisco produz a presunção de que este efetuou a verificação da regularidade fiscal do emitente, restando ao fisco provar o conluio, a má-fé, entre emitente e destinatário, o que não é tarefa fácil.
No Estado de São Paulo, em média, é iniciado pelo Fisco todo o mês o processo de INIDONEIDADE de 100 empresas, sendo que aproximadamente 60 empresas, em média, por mês, são declaradas e publicadas como inidôneas, isto sem contar que a média mensal de empresas que se tornam inaptas é de 4.800, o que significa dizer que o risco de uma empresa ter em sua escrituração fiscal empresas inidôneas ou em risco de se tornar inidônea é relevante.
É recomendável que as empresas acompanhem o risco fiscal do seu passado adotando a medida preventiva de todo o mês verificar a situação fiscal dos seus fornecedores dos últimos 6 anos, já que todo mês novas empresas são declaradas inidôneas e sobre outras são iniciados PROCESSOS DE INIDONEIDADE FISCAL que podem Impactar nos últimos 72 meses da escrituração fiscal, período em que o Fisco pode lavrar o AUTO DE INFRAÇÃO.
Além da questão do risco de autuação fiscal por adquirir mercadoria de fornecedor inidôneo ou que poderá se tornar inidôneo, um outro tema relacionado impõe-se como fonte de preocupação que são os Programas de Estímulo à Conformidade que estão sendo estabelecidos pelos governos, a exemplo do “Nos Conformes” do Estado de São Paulo em que os contribuintes são avaliados em função do cumprimento de obrigações acessórias e principais.
Outra novidade é que a Câmara Federal pretende pautar sua proposta de reforma tributária que prevê substituição de cinco tributos por um só, o Imposto sobre Bens e Serviços, no entanto o prazo de transição caso tal proposta seja aprovada é de dez anos.
Se tal proposta for aprovada ou qualquer outra nesse sentido, haverá um prazo de transição em que as empresas terão que realizar suas transações tendo em mente todas as suas obrigações atuais e mais a adaptação a uma nova forma de tributação.
Nesse sentido é relevante estar preparado e organizar a vida empresarial de forma a tornar o ambiente tributário o mais seguro e ágil possível para que a empresa não fique paralisada apenas cuidando das normas fiscais e contábeis, sem tempo para as suas atividades.
O mínimo a ser providenciado é um cadastro de clientes e fornecedores saneado e sem riscos de INIDONEIDADE FISCAL.
Fonte: IOB, Econect, Receita Federal
Att,
Gabriel Cavalcante
Coordenador Fiscal
Roca Contabilidade
