Realmente, no caso do Estado de São Paulo, a antecipação do ICMS nas entradas de mercadorias provenientes de outro estado da Federação não foi criada nem por lei ordinária, e tampouco por lei complementar, mas por decreto, o que torna a exigência ilegal e inconstitucional.
Assim, é possível questionar a antecipação do ICMS em SP também, pois flagrantemente inconstitucional.
Inconstitucionalidade da antecipação do ICMS em São Paulo.
O STF acabou um julgamento importantíssimo, que poderá afetar todas operações de antecipação do ICMS exigidas pelo Estado de São Paulo. Trata-se do RE 598677, relatado pelo Ministro Dias Toffoli e julgado com força de repercussão geral.
A discussão sobre a inconstitucionalidade ou não da antecipação do ICMS exigida pelos estados acabou!
Na semana passada, mais precisamente no dia 18/08/2020, o STF acabou um julgamento de altíssima relevância para o Estado do Rio Grande do Sul, e tantos outros que se utilizam da mesma medida no Brasil.
Trata-se do RE 598677 relatado pelo Ministro Dias Toffoli e julgado com força de repercussão geral.
A discussão no Colendo Superior Tribunal Federal visava disseminar a dúvida sobre a inconstitucionalidade da antecipação do recolhimento de ICMS nas operações interestaduais, nos casos em que não há previsão da obrigação de substituição tributária.
De acordo com a decisão prolatada, os estados não podem exigir, mediante mero decreto, o recolhimento antecipado à título de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas transações realizadas de forma interestadual. Conforme decisão abaixo:
“O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 456 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, mantendo o acórdão recorrido, no qual se afastou a exigência contida em decreto estadual de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias em território gaúcho, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli (Presidente), vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Em seguida, o Tribunal deliberou fixar a tese de repercussão geral em assentada posterior. Não participou deste julgamento o Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020.”
A matéria analisada refere-se à exigência antecipada de ICMS, nas operações interestaduais, mesmo sem substituição tributária.
Isto acontece principalmente nas operações em que o comerciante adquire mercadorias em outros Estados, sem a retenção antecipada do ICMS, por inexistir convênio ou protocolo interestadual que aplique ao remetente a condição de substituto tributário. Os Estados geralmente obrigam o contribuinte a recolher o ICMS das operações subsequentes, quando a mercadoria entra no território do Estado do adquirente.
Ocorre que, a exigência antecipada deve estar prevista em lei. E isto porque, quando se exige o ICMS antecipadamente, ainda não ocorreu o fato gerador do imposto, que é a circulação (venda) de mercadoria. Isto demonstra, que o regime da antecipação, mesmo quando não há substituição cria novo fato gerador do ICMS, por ficção legal, vale dizer, cria um fato gerador presumido.
Nos termos da CF e do CTN, somente a lei pode estabelecer o fato gerador da obrigação tributária. No entanto, a maioria dos estados, dentre eles, SP, instituíram hipóteses de antecipação do ICMS por meio de decretos ao invés de utilizar lei, que é o veículo normativo adequado.
Muitos Estados exigem a cobrança com base em meros decretos. Nessa hipótese se defendem alegando que se trata apenas de mudança de data de vencimento de imposto e não da alteração do fato gerador, razão pela qual a exigência poderia ser veiculada por decreto. Mas a argumentação não é robusta, pois não se pode falar em vencimento de obrigação que ainda não nasceu e somente nascerá, se e quando ocorrer a venda da mercadoria.
Pois bem, o Rio Grande do Sul tem a previsão de exigência ICMS por meio de decreto; A questão ao STF, que reconheceu a repercussão geral da questão constitucional no RE 598677.
Agora, sobreveio o julgamento e, o STF, pela maioria dos seus membros, afastou a exigência contida em decreto estadual de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias em território gaúcho, porque a exigência não tem base em lei.
Ocorre que a decisão se aplica integralmente ao estado de São Paulo. De fato, apesar do julgamento ser relativo às normas do Rio Grande do Sul, o Estado de São Paulo também pediu para intervir como “amicus curiae”, pois em SP existe decreto muito parecido do Rio Grande de Sul, que prevê a antecipação sem que exista previsão na lei.
Realmente, no caso do Estado de São Paulo, a antecipação do ICMS nas entradas de mercadorias provenientes de outro estado da Federação não foi criada nem por lei ordinária, e tampouco por lei complementar, mas por decreto, o que torna a exigência ilegal e inconstitucional.
É comum aos comerciantes adquirirem produtos de outros estados sem o devido recolhimento do imposto de forma antecipada, por inexistir convênio ou protocolo interestadual que aplique ao remetente a condição de substituto tributário.
De encontro a este fato, os estados vêm adotando a conduta de exigir o recolhimento do ICMS antecipado das operações subsequentes assim que a mercadoria entra no território do comerciante adquirente, e isso por meio de decreto.
Ocorre que, a exigência feita pelos estados precisa necessariamente estar prevista em lei. Isso porquê, quando antecipado o recolhimento do ICMS estamos presumindo e antecipando também o seu fato gerador, e de acordo com a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional, apenas ambos detém tal competência.
O estado do Rio Grande do Sul pautou a discussão com base no argumento de que a antecipação tributária é mera alteração na data de vencimento do imposto e não há alteração do fato gerador, razão pela qual, a imposição poderia ser feita mediante mero decreto.
Em que pese a decisão tenha sido prolatada em desfavor do Estado do Rio Grande do Sul, sofre as consequências do mesmo o Estado de São Paulo, que também se utiliza de decreto para impor aos seus contribuintes a referida antecipação do ICMS em operações interestaduais.
Vale ainda, ressaltar que a decisão acima foi tomada por meio de controle de constitucionalidade difuso. Sendo assim, o decreto atacado não será enxurgado do ordanmento jurídico. Permanecerá vigente, válida e eficaz, apenas não se aplica ao caso em questão. Ou seja, enquanto os Decretos dos Estados não forem excluídos do ordenamento jurídico, os entes federados podem continuar exigindo o ICMS antecipado, e as empresas que quiserem se opor à exigência deverão entrar com sua própria ação. Como já há decisão do STF em repercussão geral, as demais instâncias do judiciário devem seguir o posicionamento do STF, ou seja, o caso poderá ser encerrado em segunda instância, uma vez que não serão admitidos recursos aos tribunais superiores.
Por fim, fica claro destacarmos que a partir deste momento há possibilidade de discussão sobre a antecipação do ICMS em São Paulo também, pois flagrantemente inconstitucional.
Para esclarecer esta e outras questões de cunho fiscal, conte sempre com nossa equipe tributaria, o parceiro certo para o seu negócio.
Normas / Dispositivos legais:
Citado no texto
Fonte: TRIBUTÁRIO NOS BASTIDORES
Gabriel Cavalcante
Coord. Depto Fiscal