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ICMS: Cobrança do DIFAL da EC 87/2015, depende de Lei Complementar

Lei complementar é obrigatória para cobrança de diferenças do ICMS

Para evitar insegurança jurídica, decisão passa ter efeitos a partir de 2022.

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Publicado em 26/02/2021 – Por Gabriel Cavalcante – Coordenador Fiscal – Roca Contabilidade

O STF (Supremo Tribunal Federal), exige lei complementar para cobrança de diferenças do ICMS
O plenário analisou cláusulas do Convênio ICMS 93/15, do Conselho Nacional de Política Fazendária.

Com esta decisão, a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

O plenário do STF entendeu que é necessária lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados.

Por maioria apertada, 6×5, o colegiado considerou inadequada a regulamentação da matéria por meio de convênio com o Confaz – Conselho Nacional de Política Fazendária.

Com a decisão do Supremo Tribunal Federal (24/02), a partir de 2022, os Estados e o  Distrito Federal não poderão cobrar o Diferencial de Alíquotas  – Difal instituído pela Emenda Constitucional 87/2015.

Atualmente as regras do DIFAL constam do Convênio ICMS 93/2015, cuja cláusula 9ª foi suspensa em 2016 pelo STF.

Na prática,  de acordo com a decisão do STF a partir de 2022 a cobrança do imposto depende da edição de Lei Complementar.

Nesse sentido, faz-se necessário analisar a dinâmica de cobrança do DIFAL, antes e depois da Emenda Constitucional 87/2015, bem como adotar um posicionamento crítico quanto à questão da constitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, sem a edição de Lei Complementar que discipline o assunto.

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), nesta quarta-feira (24), julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469.

Ao final do julgamento, os ministros decidiram que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a questão.

 DIFAL 87/2015

Está em vigor desde 1° de janeiro de 2016.

Este imposto é cobrado pelos Estados e Distrito Federal das operações interestaduais  destinadas a pessoa não contribuinte do ICMS. Vale lembrar, que em 2016 uma decisão do STF suspendeu a cobrança deste imposto dos contribuintes optantes pelo Simples Nacional.

A instituição do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte foi fruto da grande pressão exercida por boa parte dos estados brasileiros, os quais se sentiam prejudicados diante do regramento, disposto no texto original da Constituição Federal de 1988, que favorecia o desequilíbrio de distribuição de receitas tributárias em um cenário de crescimento vertiginoso do e-commerce e, por corolário, da arrecadação dos estados remetentes.

Mesmo após a edição da Emenda Constitucional nº 87/2015, a qual modificou o §2º do artigo 155 da CF/88 e incluiu o artigo 99 no ADCT para tratar da sistemática de cobrança do ICMS incidente sobre as operações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, contribuinte ou não do imposto; não houve, até o presente momento, previsão ou disciplinamento do assunto em lei complementar, apenas regulamentações expostas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ. Diante disso, os contribuintes apontam a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL, tendo sido reconhecida, inclusive, a Repercussão Geral da matéria pelo STF.

Ações

A ADI 5469 foi ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico contra cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. O RE 1287019 foi interposto pela Madeira Madeira Comércio Eletrônico S/A contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), que entendeu que a cobrança do Difal não está condicionada à regulamentação de lei complementar.

 Usurpação de competência

O julgamento foi iniciado em novembro de 2020, com o voto dos relatores, ministro Marco Aurélio (RE 1287019) e Dias Toffoli (ADI 5469) pela inconstitucionalidade da aplicação da nova sistemática sem a edição de lei complementar para regulamentar a EC 87. Segundo o ministro Marco Aurélio, os estados e o Distrito Federal, ao disciplinarem a matéria por meio de convênio no Confaz, usurparam a competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema. Para o ministro, elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de convênio.

No mesmo sentido, o ministro Dias Toffoli observou que, antes da regulamentação por lei complementar, os estados e o DF não podem efetivar a cobrança de ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo. Acompanharam os relatores os ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia.

Alteração na distribuição

Na sessão de hoje, o julgamento foi retomado com o voto-vista do ministro Nunes Marques, que abriu divergência, por entender que é desnecessária a edição de lei complementar para validar a sistemática. Segundo ele, como a EC 87 não cria novo imposto, apenas altera a forma de distribuição dos recursos apurados, a regulamentação atual, prevista na Lei Kandir (LC 87/1996), é adequada. Ele foi integralmente acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes.

Os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (presidente) acompanharam a divergência em relação ao RE, mas julgaram a ADI parcialmente procedente. Para eles, é inconstitucional apenas a cláusula 9ª do convênio, que inclui as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico. Essa cláusula teve seus efeitos suspensos por medida cautelar deferida pelo ministro Dias Toffoli em fevereiro de 2016.

Resultado

Nos termos dos votos dos relatores, a ADI 5469 foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015. No RE, foi dado provimento para reformar a decisão do TJDFT e assentar a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do Difal/ICMS, pela inexistência de lei complementar disciplinadora.

Tese

A tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 foi a seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Modulação de efeitos

Os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação de efeitos para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão. Segundo o ministro Dias Toffoli, autor da proposta de modulação, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos estados.

O ministro salientou que, durante esse período, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar lei sobre o tema. Ficam afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.

Processo relacionado:

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*Fonte: Com informações do G1

 

Gabriel Cavalcante
Coord. Depto Fiscal

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